9.1. DA ADMISSIBILIDADE E DO PROCESSAMENTO

9.1.1. Para o regular conhecimento e processamento dos recursos no âmbito deste Sodalício, faz-se necessária a apreciação dos pressupostos de admissibilidade, dentre eles o cabimento da espécie recursal, a legitimidade, o interesse dos recorrentes e a tempestividade do recurso.

9.1.2. In casu, infere-se que as modalidades se mostram adequadas, pois o Acórdão recorrido é decorrente de matéria apreciada por Câmara Julgadora, sendo cabível, portanto, recurso ordinário, em conformidade com o art. 46 da Lei nº 1.284/2001. Ademais, as peças recursais preenchem os requisitos de tempestividade e legitimidade, motivo pelo qual conheço dos recursos em apreciação.

9.2. DO MÉRITO

9.2.1. A 1ª Câmara dessa Corte julgou irregulares as contas de ordenador do gestor, imputou-lhe débito e aplicou-lhe multa, bem como à recorrente contratada UNIMED, sob os seguintes fundamentos:

“Registro, outrossim, que o processo ficou sobrestado no período de 15/05/2014 (Despacho nº 343/2014 – evento 6) até o julgamento do processo nº 6849/2013 (Inspeção), cujos fatos apurados refletiam no exercício de 2012. O julgamento resultou na Resolução nº 143/2016 – TCE/TO – 1ª Câmara, de 03/05/2016, bem como aguardou-se o trânsito em julgado do Mandado de Segurança impetrado contra a Decisão de inadmissibilidade de recurso sobre o julgamento do processo nº 6849/2013. Em seguida, realizou-se nova instrução do processo nº 1355/2013.

(...)

10.6.2. (...) Ademais, registro que o processo nº 6849/2013 (Inspeção realizada no Fundo de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos do Tocantins) apurou irregularidades referentes aos exercícios de 2012 e 2013 com reflexos diretos nas prestações de contas, conforme consta do Relatório Complementar nº 11/2016 (evento 12), nos termos do art.139, §2º1 c/c art. 140, § 3º e 5º do Regimento Interno

Processos conexos que refletem na prestação de contas - autos nº 6849/2013 (Inspeção)

10.7. Conforme mencionado no tópico anterior, o processo nº 6849/2013 refere-se à inspeção realizada no Fundo de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos do Estado do Tocantins – FUNSAÚDE, com objetivo de verificar possíveis cobranças irregulares de taxas, compras autorizadas e efetuadas de forma precária em desacordo com a legislação, inadimplência com os prestadores de serviços, enfocando-se no PLANSAÚDE, especificamente a contratação efetuada com a Unimed Federação Interfederativa das Cooperativas Médica do Centro Oeste (CNPJ nº 01.409.581/0001-82) para prestação de serviços especializados de assistência à saúde, para dar suporte operacional ao Plansaúde, desde o procedimento licitatório até a execução contratual (PLANSAÚDE), em cumprimento ao determinado na Resolução nº 554/2013 – TCE- Pleno (sessão de 21/08/2013). O resultado da inspeção abrangeu os exercícios de 2012 e 2013.

10.7.1. Os itens “2” e “6” do Despacho nº 41/2014 referem-se ao “Item 4.2. do Relatório de Inspeção nº 01/2013” (anexo II), do processo nº 6849/2013, relativamente a descaracterização parcial do objeto contratado, revisão de cláusulas financeiras do contrato com posterior reajustamento da taxa de operação da Unimed, com justificativa irregular de reequilíbrio econômico-financeiro, contrariando as disposições normativas dos artigos 54, § 1º e 65, inciso II, ‘d’, § 1º, §2º, inciso II e § 6º, todos da Lei nº 8.666/93, cujas responsabilidades foram atribuídas ao senhor Lúcio Mascarenhas Martins, ordenador de despesas, solidariamente com a empresa beneficiária Unimed – Federação Interfederativa das Cooperativas Médicas do Centro-Oeste e Tocantins. O dano apurado está quantificado em R$1.449.440,80, sendo R$394.95,09 correspondente ao exercício de 2012 e R$1.054.481,79 relativo a 2013. Quanto a este segundo valor, será analisado nos autos nº 1392/2014 (prestação de contas de ordenador de despesa de 2013).

10.7.2. O Relatório de Inspeção nº 01/2013 apontou que o termo de referência, o edital do pregão presencial nº 434/2008 e o contrato nº 005/2009/SECAD/PLANSAÚDE (Processo nº 2008 2487 0001773), continham em suas cláusulas primeira e quinta (item 36) a previsão de garantia para a cobertura ao beneficiário quanto ao atendimento em centro ou unidade de tratamento intensiva (UTI), no local o qual o paciente esteja internado e na ausência desse serviço local, a empresa contratada assumirá integralmente os custos da remoção do paciente e o pagamento das despesas de deslocamento, seja ela por meio terrestre ou aéreo, após a realização dos atendimentos classificados como urgência e emergência. Assim, os encargos com remoções estavam inseridos nos preços ofertados pela contratada.

10.7.2.1. O único reajuste permitido está consignado na cláusula décima sexta do contrato, fixado anualmente com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, respeitando a periodicidade de 12 meses. Segue os dados do contrato:

(...)

10.7.3. O quarto termo aditivo prorrogou a vigência contratual até 14/04/2013, no entanto, em 11/09/2012, a Unimed solicitou reajuste técnico-financeiro de 25% na taxa de administração, retroativo ao período de 14/04/2012 a 13/04/2013, passando o valor para R$850.000,00.

(...)

10.7.3.2. Ocorre que o senhor Lúcio Mascarenhas Martins, ordenador de despesa, usou do seu poder decisório no Despacho/GASEC nº 5635/2012 e deixando de acolher a manifestação constante do parecer da assessoria jurídica e do Núcleo Setorial de Controle Interno, que apontaram pela negativa do pedido da UNIMED, concedeu o reajuste na taxa de administração que passou de R$680.000,00 para R$ 850.000,00, conforme sexto termo aditivo, avocando para si a responsabilidade da referida concessão.

(...)

10.7.6. Registro que cópia do relatório de inspeção e dos anexos do processo nº 6849/2013 foram juntados neste processo (eventos 14 e 15), em atendimento ao Despacho nº 625/2016 (evento 13).

10.7.8. Além disso, quando do julgamento do processo nº 6849/2013, o Tribunal de Contas entendeu que, naquele momento a conversão da Inspeção em Tomada de Contas Especial seria desnecessária porquanto os processos de prestação de contas de ordenador de despesas referente aos exercícios de 2012 e 2013 encontravam-se em tramitação nesta Corte de Contas, podendo apurar os indícios de dano ao erário e, até mesmo, a condenação em devolução dos valores nos autos da prestação de contas, por guardar relação de dependência, conexão ou continência. Aliás, os responsáveis tiveram a oportunidade de apresentar defesa no processo nº 6849/2013 e neste processo (autos nº 1355/2013) sobre o mesmo fato apurado.

(...)

10.9.1. De outro lado, os argumentos apresentados no processo nº 6849/2013 foram detidamente analisados conforme se afere dos itens “9.10” a “9.21” do voto condutor da Resolução nº 143/2016 – TCE/TO – 1ª Câmara - 03/05/2016, período em que a contratante alegou não ter praticado ato irregular passível de responsabilização, atribuindo-os à gestão da administração.

10.9.2. Em relação a defesa sobre o fato apontado como irregular concernente ao reajustamento retroativo dos preços em 25%, no período de 14/04/2012 a 13/04/2013, passando o valor da taxa administrativa de R$680.000,00 para R$850.000,00 sem a comprovação em planilha de custos validando o referido desequilíbrio, faço as seguintes considerações:

10.9.2.1. Na celebração do terceiro termo aditivo que reduziu o valor da taxa de administração os estudos realizados pelos técnicos da SECAD demonstraram que a continuidade do contrato atingia uma economia mensal de R$ 415.069,00, totalizando no ano o valor de R$ 4.980.828,00. Os estudos apontaram também a redução de assistidos em aproximadamente 25 mil servidores face às demissões realizadas, com a consequente queda na produção e a exclusão dos serviços de remoção dos pacientes. O fato foi concretizado com a assinatura em 13/04/2011 do terceiro termo aditivo.

10.9.2.2. Neste caso concreto, não se trata de reequilíbrio econômico-financeiro, mas sim da supressão de R$149.958,00/mês do valor contratado atualizado de R$929.958,00 referente a taxa de administração que representa 18,06%, dentro dos percentuais previstos no artigo 65, alínea ‘b’ e §1º da Lei nº 8666/93, que é de 25%, bem como a supressão de serviços com o transporte de pacientes, que passaram a ser de responsabilidade da contratante.

10.9.2.3. Entretanto, a contratante solicitou posteriormente um acréscimo ao contrato referente a taxa de administração de 25%, o que corresponde a R$170.000,00, elevando o valor de R$680.000,00 para R$850.000,00, retroativo ao período de 14/04/2012 a 13/04/2013, sem comprovar quais os serviços foram acrescidos quantitativamente e qualitativamente.

(...)

10.9.2.7. Logo, as alterações ocorridas por meio de termos aditivos firmados entres as partes para revisão de cláusulas financeiras do contrato, com posterior reajustamento da taxa de operação da Unimed, com justificativas ilegítimas, sem comprovação inequívoca, de que houve alteração nos custos e insumos do contrato, ocasiona dano ao erário no montante de R$394.959,09 referente ao exercício de 2012, meses de outubro, novembro e dezembro, conforme Informação nº 05/2018:

(...)

10.14. Julgar IRREGULARES as contas apresentadas pelo senhor Lúcio Mascarenhas Martins (...), tendo em vista a existência da irregularidade a seguir descrita:

I) Irregularidade: Descaracterização parcial do objeto contratado. Revisão de cláusulas financeiras do contrato. Posterior reajustamento da taxa de operação da Unimed com justificativa de reequilíbrio econômico-financeiro (Item 4.2 do relatório de inspeção. Anexo II.). Dispositivos violados: Artigos 54, § 1º e 65, inciso II, § 1º, §2º, todos da Lei nº 8.666/93. Quantificação do débito: R$394.959,09, período de outubro a dezembro de 2012.

10.15. Condenar o senhor Lúcio Mascarenhas Martins (CPF nº 886.147.198- 68), ordenador de despesa, solidariamente com a empresa UNIMED Federação Interfederativa das Cooperativas Médicas do Centro-Oeste e Tocantins (CNPJ nº 01.409.581/0001-82), à devolução aos cofres do Fundo de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos do Tocantins, do valor de R$394.959,09 (trezentos e noventa e quatro mil, novecentos e cinquenta e nove reais e nove centavos), relativo a irregularidade descrita no parágrafo anterior, (...)

a) R$131.653,03 a partir de 11/12/2012

b) R$131.653,03 a partir de 18/12/2012

c) R$131.653,03 a partir de 07/03/2012

10.16. Aplicar a multa individual, com fundamento no art. 38 da Lei Estadual nº 1.284/01 c/c art. 158 do Regimento Interno deste TCE, ao senhor Lúcio Mascarenhas Martins (CPF nº 886.147.198-68) ordenador de despesa e à empresa UNIMED Federação Interfederativa das Cooperativas Médicas do Centro-Oeste e Tocantins (CNPJ nº 01.409.581/0001-82), no valor de R$ 19.747,95 (dezenove mil, setecentos e quarenta e sete reais e noventa e cinco centavos), que corresponde a 5% do débito apurado no parágrafo anterior, (...).”

9.2.2. Para tanto, sustentam os recorrentes, em suma síntese, que: a) a UNIMED não foi citada no bojo dos autos da prestação de contas de ordenador; b) é equivocada a utilização do processo 1355/2013 nos autos do Processo 6849/2013; c) pela aplicação do princípio da razoabilidade, pois é " preferível a prorrogação à interrupção”; d) são regulares as contas referentes ao exercício de 2012 e que não houve prejuízo ao erário; e) as informações e elementos do processo 1355/2013 são imprecisas; f) que não houve descaracterização do contrato 05/2009 firmado com a UNIMED Federação Interfederativa das Cooperativas Médicas do Centro-Oeste e Tocantins; g) que não teve dolo ou má fé na espécie; h) que é provado que não houve pagamento retroativo; i) que pagou o reajuste conforme previsão contratual; i)os serviços foram executados satisfatoriamente.

a) Ausência de Citação da UNIMED - Federação Interfederativa das Cooperativas Médicas do Centro-Oeste e Tocantins:

9.2.3. Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, importa esclarecer que, diferentemente do que alega, a contratada foi citada regularmente no bojo da presente prestação de contas, conforme demonstra o Despacho nº 413/2018 – evento 28; citação – evento 31; e a declaração de envio – evento 35, consoante endereço constante do CADUN, cuja obrigação de atualização é dos responsáveis que tiverem processos tramitando perante o TCE, segundo dispõe o art. 29 da Lei Orgânica desta Corte.

9.2.4. Além disso, a Unimed também foi citada por Aviso de Recebimento, conforme depreende-se da juntada constante dos eventos 38 e 44, e certidão nº 415/2018, evento 45.

9.2.5. Portanto, não merece prosperar a arguição de que não foi citada nos autos da prestação de contas de ordenador, e que, portanto, ilegal o aproveitamento dos atos processuais da inspeção nos autos das contas de ordenador, uma vez que a UNIMED foi citada tanto numa quanto na outra.

b) Demais alegações:

9.2.6. Como se viu, o dano ao erário se deu em razão do pagamento do valor de R$394.959,09 (trezentos e noventa e quatro mil novecentos e cinquenta e nove reais e nove centavos), pois, inobstante a redução dos serviços contratados, o valor da taxa de administração foi aumentado em 25% (vinte e cinco por cento), passando o valor de R$680.000,00 (seiscentos e oitenta mil reais) para R$850.000,00 (oitocentos e cinquenta mil reais), em outubro de 2012.

9.2.7. Antes, porém, de adentrar ao ponto fulcral do decisum, é importante esclarecer que o aludido débito imputado no presente processo se refere aos pagamentos efetuados em outubro, novembro e dezembro de 2012, e não aos pagamentos retroativos, que foram objeto de determinação de instauração de tomada de contas pela administração pública.

9.2.8. In casu, hei por bem adotar o bem lançado Parecer da Coordenadoria de Recursos desta Corte de Contas, que assim se posicionou:

“O argumento determinante da reforma é a de que (...), em razão dessa necessidade e da razoabilidade permear a interpretação de contratos de prestação continuada de serviços de saúde, é que o Tribunal de Contas da União, no acórdão de número 766/2010, (Processo n° TC 006.693/2009-3. - Plenário. Relator: Ministro José Jorge. Disponível em:. Acesso em 02 jul. 2014), em sede de prestação de serviços de saúde, estabeleceu entendimento de que de que os serviços - e o fornecimento destes - relacionados à saúde têm natureza contínua e sua prorrogação é preferível à interrupção abrupta, com impacto negativo considerável sobre a clientela.

Resta claro, portanto, que desse entendimento segundo o qual é " preferível a prorrogação à interrupção...", exsurge entendimento também de que a gestão de contratos de fornecimento de serviços de saúde não comporta tão somente uma análise que leve em conta apenas custos, regularidade ou não de aplicação de recursos, mesmo que públicos, presença de equilíbrio financeiro ou não.

Compreendo que tal posição é válida especialmente no caso do PLANSAUDE, haja vista o tamanho da sua carga de trabalho; que somente nesse ano de 2012, no âmbito do PLANSAÚDE foram realizados 1.853.522 atendimentos entre exames, consultas, cirurgias, procedimentos médicos, hospitalares e ambulatoriais, todos voltados para um universo, nesse ano, de aproximadamente 91 mil vidas.

A reforma do julgado persiste quando recorrente afirma que a aplicação do princípio da razoabilidade no âmbito da gestão pública tem sido considerada de forma peculiar, qual seja: em defesa do interesse público e com a certa relativização do princípio da legalidade. Assim é que o Mesmo TCU, já citado, na decisão 215/1999 - (Ata 18/1999 - Sessão de 12/05/1999), concluiu que os limites para alterações contratuais fixados na Lei n. 8.666/9313 podem ser ultrapassados sob condições excepcionais desde que em consonância com o princípio da razoabilidade. Assim, a aplicação de dispositivos do Estatuto de Licitações deve ser entendida com certa dose de bom senso quando, sob circunstâncias especiais, seu acolhimento se mostre desarrazoado ou desproporcional, desde que ausentes agravantes como o dolo e a má fé. Não se trata de justificar atos de gestão ilegais ou fora dos limites da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, até porque não estão presentes, em nenhum dos documentos autuados, qualquer infração a esses princípios.

De fato, compreendo que a DECISÃO recorrida aparenta ser injusta ante ferir o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

9.2.9. Vislumbro como adequada a valoração do caso concreto segundo à razoabilidade, pois que a prestação de serviços à saúde pública é de natureza contínua e, salvo melhor juízo, o dano ao erário deve ser cabalmente demonstrado, o que não se percebeu no caso concreto.

9.2.10. A bem da verdade foram realizados 1.853.522 atendimentos entre exames, consultas, cirurgias, procedimentos médicos, hospitalares e ambulatoriais, todos voltados para um universo, nesse ano, de aproximadamente 91 mil vidas, e, nesse sentido, a gestão de contratos de fornecimento de serviços de saúde não comporta tão somente uma análise que leve em conta apenas os custos, regularidade ou não de aplicação de recursos, mesmo que públicos, presença de equilíbrio financeiro ou não, posto que a sua prorrogação é preferível à interrupção abrupta, com impacto negativo considerável sobre a clientela.

9.2.11. Além disso, a matemática pura em casos como esse deve ser vista com prudência, porquanto a redução dos serviços foi ínfima – apenas custos da remoção do paciente e o pagamento das despesas de deslocamento, seja ela por meio terrestre ou aéreo, após a realização dos atendimentos classificados como urgência e emergência, se comparado ao universo dos serviços prestados pela contratada.

10. Diante do exposto, acompanhando a Coordenadoria de Recursos, o Corpo Especial de Auditores e divergindo do Ministério Público de Contas, considerando a fundamentação supra, com fulcro no que dispõem os artigos 1º, inciso XVII, e 47, §2º, da Lei Estadual nº 1.284/2001 c/c o artigo 294, inciso V, do Regimento Interno do TCE, VOTO no sentido de que este Tribunal acate as providências abaixo relacionadas, adotando a decisão, sob a forma de Acórdão, que ora submeto ao Pleno:

10.1. Conheça dos Recursos Ordinários interpostos pelos senhores Lúcio Mascarenhas Martins – gestor à época do Fundo de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos do Estado do Tocantins – FUNSAÚDE (processo nº 10799/2019), e UNIMED Federação Interfederativa das Cooperativas Médicas do Centro-Oeste e Tocantins, por procurador constituído nos autos (processo nº 10839/2019), contra decisão proferida por meio do Acórdão nº 357/2019 – TCE/TO – 1ª Câmara, disponibilizada no Boletim Oficial do Tribunal de Contas nº 2364/2019, que julgou irregular a prestação de contas de ordenador do exercício de 2012 – processo nº 1355/2013,  em decorrência de irregularidade constatada no bojo da Inspeção que tramitou sob o número 6849/2013, para, no mérito, dar provimento, a fim de reformar a decisão pelas razões de fato e de direito consubstanciadas no voto, julgar regulares com ressalvas as contas do gestor do exercício de 2012, excluir o débito e as multas em razão do débito.

10.2. Determine a publicação desta Decisão no Boletim Oficial deste Sodalício, conforme art. 27, caput, da Lei nº 1.284/2001 e art. 341, § 3º, do RITCE/TO, para que surta os efeitos legais necessários, inclusive para interposição de eventual recurso.

10.3. Determine a cientificação, pelo meio processual adequado, dos recorrentes e procuradores constituídos, para conhecimento do Relatório, Voto e Decisão.

10.4. Determine o envio dos autos à Coordenadoria de Protocolo para providências de mister.